外资并购国家经济安全审查中裁量正义的实现
　　条款行文上对审查裁量权的机械化限定，难以实现并购各方、国家利益和企业利益、地方利益之间的衡平，难以克服我国行政法规范主义控权模式的明显弊端。正义不在规则，而在裁量。正如戴维斯的解答：“许多裁量正义之所以没有规则是因为裁量比可能制定的任何规则更可取;与明确的规则得出的结果相比，个别化的正义往往更优，或被认为更优。”然而裁量的弊端严重危及正义的实现。对此，审查裁量的中国治理模式应从规范主义的控权模式走向以程序的竞争控制模式为核心、实现裁量正义的功能主义建构模式，从形式正义走向实质正义。
　　(一) 审查裁量中实质正义的缺失
　　以正义作为审查裁量权行使的价值坐标，才能最有力纠正审查主体主观或客观上违法行为，真正从内部防范裁量权的滥用。面对来势汹涌的外资并购，政府在进行国家经济安全审查时不得不在诸多利益面前进行衡量。裁量的每一步，既要考量根据什么法律、是否进行审查，由谁在什么期限内审查等形式正义问题，还得顾虑此案与彼案之间的差异、当事人之外的利害关系人利益、纳税人利益乃至在没有裁量范围的情况下考虑如何处理的实质正义问题。自由裁量权的行使多能在严格的法律规则框架内进行，实现形式正义，但实质正义是自由裁量权的核心价值追求。在外资并购的审查过程中，裁量的自由经纬也最终由实质正义来确定。然而，从规则的性质以及运用等方面考量，实质正义在审查裁量严重缺失。
　　第一，“十号文”起草时有“寻租”之嫌。“十号文”及其基础——2003年的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的主要起草人是涉嫌我国首例行政立法腐败案郭京毅案的主角。这些外资并购领域的“精英们”，采取有别于以往行政腐败、司法腐败方式，通过制定法规为自由裁量权的滥用创设“合法合理”的空间，他们隐讳的利用了人大代表等其他立法者的“外行”。这种让普通老百姓外在于立法过程的结果往往是法律的异化和百姓面对法律的陌生与麻木。“十号文”第12条究竟哪些内容会被以及怎样被寻租、设租，估计郭京毅们是最清楚的。然而，笔者认为使多能在严格的法律规则，围，规范自由的缺位，加上刚 第二，裁量权行使的合法性在很大程度上依赖审查人员的素质。行政自由裁量权实为对法律规则的一种补充，是法治中的“人治”。审查人员作为权力的主体，若自身素质跟不上行政法治要求，在自由裁量缺乏程序约束及必要监督的情形下，裁量权的行使极易超越法律许可的范围法律正义的实施大打折扣。郭京毅案是滥用裁量权的典型，“十几年如一日的审批腐败，既伤害了政府公信力，也搅乱了律师事务所和咨询公司正常的市场秩序!”[9\然而，更糟糕的是审查人员的不作为。根据“十号文”第12条，外资并购的国家经济安全审查应由当事人申报，若不申报，商务部“可以”会同也可以不会同其他相关部门进行审查。这无疑加重了当事人的责任，商务部的审查人员即便不审查或者不联合其他部门审查，也不会被追究法律责任。
　　第三，裁量权地行使不公开、不透明。行政自由裁量权使审查行为在个案中极为隐秘，其非透明性、非持续性常是腐败滋生的暗床。目前我国相关审查规则没有对国家经济安全审查规定具体的公开公开制度，这不利于对裁量权进行规制，也违反了wto法透明度原则。如今，一些国家认为中国的外资立法包括外资并购法太武断，太官僚主义(bureaucratic)，忽视审查程序的全面解释，加大了外国投资者投资风险。为了保障在华近461亿美元的投资利益，日本已联合韩国政府，“要求”中国通过完善立法来解决并购审查等问题。这无疑使我国行政当局在解释或修改外资并购法、国家安全法上比较被动。
　　(二)实现实质正义的最佳模式：程序的竞争控制模式
　　郭京毅审批腐败案告诫我们，程序的公开与谨密是抑制审批人员权力寻租最好的防腐剂，程序的简练与明确是实现并购“效率”和“确定性”(certainty)的催化剂。在对裁量权控制模式的探讨中，程序的竞争控制模式最能实现权力行使的正义性。在一个涉及到自由裁量权行使的过程中，如果利害相关的当事人可以作为平等的竞争者参与其中，而不是仅仅成为裁量权作用的接收者，那么行政裁量权的行使过程，本质上就可以转化为一个公权——私权竞争和相互作用的过程。只要外资并购的当事人乃至利害关系人对裁量的过程了解的越多，实质正义的质量就越高。我国在授予审查主体自由裁量权同时，真正能能动约束该项权力的核心措施应是在程序上完善与这种授权相抗衡的参与、听证和公开的利益沟通渠道，构建新型的契约、磋商、和解、调解等实质性利益沟通方式。
　　在具体并购条款，可借鉴日本、德国等国家的并购条例，对行政相对人的申报登记制度、公众及利害关系人的参与制度、行政主体的审查批准以及法律救济等制度都作出程序规定，哪怕看似最微不足道的程序，包括为一个行政决定说明理由、宣布、通知、提交书面意见等。美国条款对程序的关注非常值得我们借鉴。美国1988年《爱克逊——佛罗里欧修正案》虽然在外资并购上赋予总统很大的裁量权，但同时要求总统在国家安全审查的同时“必须立即就其已采取的行动及相关的理由以书面形式向国会作出报告”。2007年《外国投资与国家安全法》要求财政部就外国投资委员会审查过的交易及关注的“国家安全”问题公布指引;财政部为了推行《2007年外国投资与国家安全法》的实施细则，在海内外公开征询世人的意见。美国不仅在外资并购立法上对自由裁量层层设限，在适用时常年保有谨慎。总统并未因自由裁量权的宽泛而加以滥用。
　　程序的正义不仅需从民主的角度实现，还需重视经济正义，即审查机关作为国家行政部门应合理有效使用纳税人缴纳的每一分钱。如国家经济安全联合审查机制设立的关键不在其称谓，而在于真正发挥“联合”的高效性，实际减少审查环节、审查成本。具体操作上可效仿欧盟1997年《关于修改1989年第4064号条例的第1310号条例》中确立的“一站审查” (one-stop-shop)的程序制度，即让相对处于弱势的并购当事人能在“一个部门”、“一个网络”解决全部的申报审查程序，不再为何时应向哪个部门提交什么材料、履行什么程序四处盲目奔波而烦恼，从而避免机关之间互相推卸责任或无故延长审限，客观上大大减少裁量权寻租的环节。
　　外资并购立法的模糊性、滞后性、非持续性乃至混乱使事前规则控制工作不可忽视，但单靠规则的完善远远不足以规制自由裁量权，还必须强化权力主体执法的责任以及法律监督，程序的控制应兼顾事后的司法程序，实现司法公正。在具体操作上，取消国家安全审查裁量行为的行政复议前置程序，即对商务部等部门的具体裁量行为，当事人可以不用经该部门进行行政复议而直接向法院提起诉讼。此外，针对我国国家经济安全审查对当事人法律责任的追究明显不力的问题，应加大惩罚力度，对郭京毅案类似的“腐败精英”不仅要以官级、恶劣影响范围为加重情节追究刑事责任、行政责任，更要制定规范、高额度的经济赔偿责任追究机制，以弥补国家、并购方以及利害关系人的经济损失。

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